Tenencia de Pornografía Infantil. Regulación a partir de la incorporación de la Nación Argentina al Convenio de Budapest.

“Internet y las facilidades de acceso a las redes, ha simplificado y agilizado y, si se quiere, colaborado indirectamente para la expansión del delito de pornografía infantil. El autor de dicho delito, comúnmente llamado “pedófilo”, se ampara en el anonimato de las redes para intercambiar archivos, fotos y material de niñas, niños y adolescentes tanto para su comercialización como para fines privados o de satisfacción personal.”

“La ley 27.436 ha incorporado al Código Penal Argentino la figura de “tenencia simple de pornografía infantil”. Ello ha ocasionado diferentes líneas de pensamiento y discusión, por cuanto se preguntan cuál es el motivo para la sanción de la misma, dónde se encuentra el límite entre el delito y las acciones privadas de los hombres protegidas por nuestra Constitución Nacional, cuál sería el bien jurídico que se quiere proteger, entre otros interrogantes.”

“¿Quién tiene la carga de la prueba? ¿Se invierte? ¿El imputado debe probar su inocencia y demostrar que no conocía de la existencia del material prohibido? o ¿O cae en cabeza de la fiscalía probar que el denunciado sabía que tenía el material en el equipo o dispositivo de que se trate?”

“El Convenio sobre Ciberdelincuencia celebrado en la ciudad de Budapest el 23 de noviembre de 2001 tuvo como objeto, lograr la colaboración internacional en la lucha contra los llamados delitos cometidos a través de medios electrónicos, digitales o informáticos. Los Estados Parte se comprometieron a aplicar una política penal común a los fines de proteger a la sociedad global frente a la ciberdelincuencia. El objetivo del Convenio fue prevenir aquellos actos que pusieran en peligro los sistemas, las redes informáticas, los datos, el uso de aquellos, para lo cual se comprometieron a garantizar la tipificación como delitos de dichos actos y la protección de la sociedad internacional de los abusos y delitos que se cometan a través del uso de las redes informáticas.”

“En la Argentina, la Cámara de Diputados ratificó dicha Convención de Budapest – con algunas reservas-, sin perjuicio de que ya había incorporado al Código Penal la ley 26.388 sobre Delitos informáticos, dando un paso previo importante. Fue publicada en el Boletín Oficial el 15/12/2017.”

“El Convenio de Budapest contiene en un primer espectro el tema concreto de los delitos informáticos y establece un catálogo de figuras destinadas a penar las distintas modalidades de criminalidad informática. Se definen los delitos y se los clasifica en cuatro diferentes categorías: 1) delitos que tienen a la tecnología como fin y los define diciendo que son: “aquellos que atentan contra la confidencialidad, integridad o disponibilidad de la información”. Y cita como ejemplos al daño informático, el acceso ilícito a un sistema. 2) Delitos que tienen a la tecnología como medio: se refiere a “delitos que se cometen a través de un sistema informático”. Se trata de delitos comunes, ampliados a los medios digitales. Por ejemplo, el fraude informático o la falsificación de datos digitales. 3) Delitos relacionados con el contenido: establece como delito diversos aspectos de la producción, posesión y distribución electrónica de pornografía infantil. 4) Delitos relacionados con infracciones a la propiedad intelectual: se refiere “…a la reproducción y difusión en Internet de contenido protegido por derechos de autor, sin la debida autorización”. Por ejemplo: infracciones a la propiedad intelectual, o la piratería.”

“El Convenio, asimismo, en segundo lugar, comprende las normas procesales las que se encuentran entre los artículos 14 a 22 l y establecen los procedimientos para salvaguardar la evidencia digital, así como también las herramientas relacionadas con la manipulación de esta evidencia.”

“… la República Argentina hizo reserva del artículo 6.1.b. del Convenio sobre Ciberdelito (6.1.b refiere a “portar material, dispositivos, contraseñas o claves de acceso para cometer delitos como el de acceso ilícito o ataques a la seguridad de sistemas) y manifestó que no regirá en su jurisdicción por entender que prevé un supuesto de anticipación de la pena mediante la tipificación de actos preparatorios, ajeno a su tradición legislativa en materia jurídico penal.”

“Asimismo, hizo reserva de los artículos 9.1.d., 9.2.b. y 9.2.c. (refieren a los delitos relacionados con la pornografía infantil y ciertas definiciones, como la relativa a incorporar en la definición de “pornografía” al material que incluya a adultos simulando ser niños/as o que incluya representaciones “realistas”) y manifestó que estos no regirán en su jurisdicción por entender que son supuestos que resultan incompatibles con el Código Penal vigente, conforme a la reforma introducida por la ley 26.388.”

“Con relación a la reserva parcial del artículo 9.1.e., la misma ha quedado sin efecto por la Ley 27436 que ha incorporado la tenencia simple de pornografía infantil.”

“La República Argentina hizo también reserva del artículo 22.1.d. del Convenio sobre Ciberdelincuencia y manifestó que no regirá en su jurisdicción por entender que su contenido difiere de las reglas que rigen la definición de la competencia penal nacional.”

“Nos podríamos preguntar el motivo por el cual la tenencia del material pornográfico es considerada delito. Indudablemente, el legislador interpretó que “tener o poseer” el material pornográfico es necesario para conformar el circuito para la comisión del delito de pornografía infantil. Para comercializarla o distribuirla es requisito contar con dicho material considerado pornográfico, de lo contrario sería imposible su imputación. La incorporación de la mera tenencia del material considerado pornográfico para consumo personal, ha traído serio debate por cuanto roza las libertades individuales establecidas por el artículo diecinueve de la Constitución Nacional.”

“Hay diferentes posturas a favor y en contra de la tipificación de la posesión simple de material pornográfico que involucre a menores de edad. Uno de los fundamentos que justifica que la sola tenencia sea delito, dice Dupuy, “se basa en el argumento del que la pornografía infantil se produce porque hay consumidores de esos materiales” y agrega “En igual sentido, el fundamento político-criminal que originó la aprobación de la criminalización de la posesión de material pornográfico infantil en Estados Unidos fue que dicha tenencia facilita la reproducción permanente e infinita de una situación concreta de abuso o agresión sexual, toda vez que lo que se observa en las imágenes es la vulneración de los derechos de uno o más niños, y por ende, el poseedor participa o contribuye con ese hecho al tomar parte de la cadena de mercado, ya que la demanda por más material incentiva a los productores a cometer abusos.”.”

“La Comisión de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas se expresó en consecuencia poniendo el acento en que “…es imprescindible que la conducta de todos los participantes en la cadena de pornografía infantil, desde la producción hasta la posesión, conlleven consecuencias penales…”.”

“…la pedofilia, los robos de identidad virtual, el grooming cuyas víctimas son jóvenes menores de 16 años, son los mayores flagelos de esta era digital y debemos ser conscientes que esto va en aumento.”

“El grave problema es que se ha creado un comercio internacional sin fronteras y sin límites donde organizaciones estructuradas al estilo “crimen organizado” lucran y obtienen grandes beneficios económicos a través de la comercialización de la pornografía infantil. Es fundamental la colaboración internacional para atacarlo.”

“Es indispensable y fundamental que el estado se involucre cada día más y mejor para generar políticas nacionales de inicio, aprendizaje, cultura, alfabetización, prevención y protección digital.”

“… actualmente hay en tratamiento en el Congreso Nacional un anteproyecto de modificación de nuestro Código Penal.”

“El Capítulo 2 denominado Pornografía infantil y otros ataques modificaría el actual artículo 128 por el nuevo artículo 123 el cual quedaría redactado de la siguiente manera: “Artículo 123.-1). Se impondrá prisión de TRES(3) a SEIS(6) años, al que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de una persona menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales. La misma pena se impondrá al que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren personas menores de dieciocho (18) años. Si el autor actuare con fines de lucro, el mínimo de la pena de prisión se elevará a cuatro (4) años.2).Se impondrá prisión de cuatro (4) meses a un (1) año, al que a sabiendas tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el apartado 1.Se impondrá prisión de seis (6) meses a dos (2) años, al que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el apartado 1 con fines inequívocos de distribución o comercialización. 3). Se impondrá prisión de un (1) mes a tres (3) años, a la persona mayor de edad que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a personas menores de catorce (14) años.”

“Y con relación a las escalas penales, se incorporaría el artículo 124, el cual dice: .-Las escalas penales previstas en el artículo 123 se elevarán en un tercio en su mínimo y en su máximo: 1°) Si la víctima fuere menor de 13 años. 2°) Si el material pornográfico representare especial violencia física contra la víctima.3°)Si el hecho fuere cometido por ascendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda”.”

“El proyecto mantiene el espíritu de la ley vigente hasta el momento. Incorpora como capítulo segundo el delito de “pornografía infantil y otros ataques” compuesto por los artículos 122, 123 y 124 unificando dentro del mismo capítulo el delito de Grooming o acoso sexual cibernético (art 122) con el de pornografía infantil (123) y escalas penales de los delitos del artículo 123 (art 124). Mejora el tipo penal del delito de Grooming, y prevé una escala penal mayor, “en consonancia equiparándolo con el aumento de la escala penal para los abusos sexuales simples”.”

“En el inciso segundo del artículo 124 se incorpora el agravante de violencia física contra la víctima y/o si el hecho fuere cometido por familiares o personas que se encuentren a cargo o guarda del niño.”